在北京周泰律师事务所举办，现场邀请了北京大学法学院教授梁根林、中国社会科学院大学教授林维、东南大学法学院副教授刘建利、上海交通大学法学院副教授于佳佳、中国社会科学院大学博士后研究人员王芳凯、首都医科大学附属北京安定医院医患处主任赵猛、北京周泰律师事务所律师高洁，现场还连线这本书的作者希尔根多夫教授，一同探讨解读这本医疗刑法领域的新作。
感谢北京周泰律师事务所、北京大学出版社的邀请，很高兴也很荣幸参加本期《周泰·书声》，品读德国著名刑法学家希尔根多夫教授著，王芳凯博士翻译，北京大学出版社出版的《医疗刑法导论》。
医学和法学是人类历史上最古老的两大实践科学。医学保障人有强健的体魄，而法学保障社会有秩序地运转。自古二者就像社会持续健康发展的两个轮子，两者的现代融合和交叉就形成了医疗法这一新兴学科。
在德国，医疗法起步于医疗刑法，医疗刑法可以追溯到2500多年前的希波克拉底誓言，其中很多规定都可以对应到现代德国刑法之中的相关罪名，包括人身伤害的相关罪名、故意杀人的罪名、堕胎的罪名、医生违反守秘义务的罪名。在科技发展对刑法形成挑战的过程中，医疗刑法也起到了很重要的作用。比如本书中很典型的例子是《胚胎保护法》为滥用人类生殖技术提供了刑事处罚的依据。因此可以说，医学中法律和伦理的最深的奥义就来自于医疗刑法问题的解释。
这本书的内容是希尔根多夫教授对德国医疗刑法中最重要、最核心问题的解读，体现了德国医疗刑法乃至整个医疗法的精粹部分。
读后，我首先想谈谈研究的范畴。本书给大家呈现的是，国家刑法对于医疗领域的干预范围是在不断地扩张的，主要体现在如下四个方面：
第一，过去国家干预的对象主要是围绕核心的医疗行为展开的，既包括普通的医疗行为，也包括、临终医疗等特殊的医疗行为。但是现在随着医疗信息化的发展，刑法也介入到了数字医疗的领域。
第二，过去国家干预的对象主要是出生之后的人。人出生之后，具有了人格，就成为了法律上值得保护的主体。
之后保护范围又扩大到了胎儿，比如说在德国很典型的是堕胎罪。在我国虽然不存在一般意义之上的堕胎罪。但是性别选择的堕胎也是行政法规禁止的行为。
现在伴随着医疗领域人类辅助生殖技术的发展，国家干预的范围拓展到了卵子、结合之后的受精卵、子宫着床之前的阶段。本书中也特别提到，一些与传统医学范畴的治疗丝毫没有关系的问题现在正在成为讨论的热点，比如说胚胎植入前遗传学诊断。从这个意义上讲，医疗刑法会再次演变为生物刑法。
第三，人是法律保护的主体，这个是大家公认的，因此，过去医疗刑法保护的对象是人作为一个整体，或者是人体之中的重要器官，但是现在保护范围扩大到了人体更小的组成部分，比如说本书中特别提到不仅器官的买卖是禁止的，而且人体组织的买卖也是禁止的。对于细胞的保护，大多数表现在对于卵细胞的保护，以及卵细胞与结合之后的受精卵的刑法保护。
第四，关于医患关系的调整问题，在希波克拉底誓言当中，把医患关系总结成为师生关系。但是现代国家，特别是以德国为代表的欧洲国家，把医患关系定位为诊疗合同关系。这与我国《民法典》（侵权责任编）医患关系的定位是完全一致的。在诊疗合同关系当中，医患之间的信赖主要是通过知情同意，给医疗从业者科处守秘义务来构筑的。但是现在医患关系的范围也在不断地扩大，扩大到刑法要参与整顿医疗行业之中的欺诈行为以及腐败行为，来保证整个医疗行业的公平竞争，以及病人对医疗从业者的信赖。
因此，我认为本书很重要的一点就是展现了医疗刑法包含哪一些问题，应该研究哪一些问题。换言之，在整个比较宽泛的医疗法的范畴当中，哪一些问题应该归刑法来管。
为什么要研究国外的法律？首先，研究国外的法律必须要基于本土问题。对于国外法的研究也不能仅限于异同的比较，而应该努力地阐明在特定事项上法律普适性规律，也是所谓的机理，并且用这种机理指导刑法解释，这就是刑法教义学所研究的问题。
医疗干预原则上是以患者的知情同意为前提。但问题就在于，如果患者同意之中存在着瑕疵，特别是患者受到欺骗，而导致瑕疵的时候，是否一概否定同意的有效性？在这本书中，希尔根多夫教授很娴熟地利用刑法中的基础原理解释了医疗中的错误问题，把这种错误区分为单纯的动机错误和法益关联错误。否定前者导致同意无效。
希尔根多夫教授进一步列举了法益关联错误具体会体现在哪些情况下，比如说第一种情况，是与治疗结合在一起欺骗。举个例子，患者要求特定的医生实施诊疗，但是实际上却是另外一个医生。医生换了会影响到治疗的水平，因此这是与法益相关联的错误。第二种情况是患者被骗而产生的错误是否侵害到了患者针对身体健康的决定权，如果侵害到了，也属于法益关联的错误。这本书中举到的例子就是秘密进行HIV测试。
侵害患者知情同意权的案件现在连年增长，根据最近上海市中院做的上海地区2016-2020患者知情同意权侵害案件结案情况的总结，我们会发现，在这几年时间内，此类案件占据所有医疗纠纷案件的三分之一。
到底如何保护患者的知情同意权？换言之，医生如何尽到说明告知义务？这无论是在临床上还是学术研究中都是非常大的问题。尤其是法律上需要探讨的是医生应该告知什么，告知到什么程度。特别是最近《民法典》颁布之后，对告知的要求进一步提升，过去《侵权责任法》中只要求告知，但是《民法典》要求要具体地告知。要具体到什么程度？我认为这本书对这样的一个问题的阐述可以帮助我们进行更深入的探讨，并且这部分内容也具有跨部门法学的意义，既对刑法研究有意义，也对我国解释《民法典》之中的相关规定有借鉴意义。
具体而言，知情权应该告知什么？在这本书中进行了极其精确的分类。告知的种类分为自我决定的告知和治疗的告知。自我决定的告知进一步分类为诊断告知、流程告知和风险告知，流程告知又分健康情况可能发展情况的告知和疗法的告知。在疗法的告知当中又会提出诸多的应该告知的事项，包括替代疗法、干预行为的种类、严重性范围、实施方法和疼痛程度都要告知。风险告知又细分为干预相关风险、治疗相关风险的告知。因此，书中的告知种类明显比我国现有对于告知要求的说明更加精确和深入。
除了必须告知之外，这本书还讨论了不需要告知的情况和不宜告知的情况。又进一步探讨了是否应该根据医疗干预的种类不同，对于告知的程度做区分。答案是肯定的，比如说对于不具有医学表征的干预行为，如整容，告知的程度应该有更高的要求。再比如说，预测性遗传学诊断的告知需要进行特别规定。
伴随着互联网+医疗服务的不断深入推动以及电子病例的普遍适用，传统上由患者本人持有，或者是由医疗机构保管的患者个人隐私信息，大量进入了互联网世界，所以，医疗数据的安全风险隐患就呈现了出来。我们一般会说，医疗数据是智慧医疗、数字医疗的血液，对它的保护就不单单是在经济利益层面上的保护了。我国在这样的领域最近也加紧了相关规则的制定。这方面的保护，从我的观察来看，分成两个阶段。
第一个阶段聚焦于微观层面上保护患者的个人隐私。相关的法律依据有《民法典》第1226条，2021年8月20日修订、2022年3月1日生效的《医师法》的第23条。
在第二个阶段，在大数据背景下，医疗大数据的保护已超越了对于个人利益的保护，而是关乎到对于公共利益的保护，以及对于国家安全利益的保护。实践中也会有诸多法律适用的问题。比如说医疗大数据首先是数据，因此《数据安全法》是可以适用的。数据使用网络之后，《网络安全法》也可以用。数据存储信息，《个人隐私信息保护法》当然也能适用的。在刑法领域经常可适用的两个罪名是《刑法》第253条之一的侵犯公民个人隐私信息罪，主要用它来打击医疗信息的倒卖行为；还有《刑法》第285条的非法获取计算机信息系统数据罪，用于打击没有访问权限，强行侵入医疗机构网络系统的行为。
这样的发展脉络，从这本书中能够正常的看到，在德国是同样存在的。最早从希波克拉底誓言开始，德国强调医生要有守秘义务。现在随着数字医疗发展，希尔根多夫教授指出，《刑法典》第203条发挥着很重要的作用，并且进一步指出，除了《刑法》之外，数据保护领域的《德国联邦数据保护法》以及《欧盟数据保护基本条例》应该共同发挥作用。
医疗领域的腐败导致医疗费用不合理上涨，既浪费了国家的资源，导致不公平的竞争，而且让医患之间的关系进一步恶化。在我国也是同样，治理医疗领域的腐败从来都是国家以及地方卫生主管部门的重要任务。
医生能不能受贿？其实这样的一个问题在我国是经历了一个发展的过程的。我国针对受贿有两个罪名，分别是国家公务人员的受贿，还有非国家工作人员的受贿。国家工作人员的受贿在医疗领域之中的适用是有限的，因为它要求涉案医生首先必须有公务员的身份，而这样的医生数量事实上在逐渐减少。
在2006年《刑法修正案（六）》之前，非国家工作人员受贿罪的主体仅限于公司企业的工作人员，而医疗机构既不是公司，又不是企业。这种情况伴随着《刑法修正案（六）》的出台得到了纠正，因为刑修六把非国家工作人员受贿罪的主体扩大到了公司企业和其他单位工作人员，医疗机构属于其他单位，为刑法进一步介入我国非公务员医生的受贿提供了途径。
在2008年，两高联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》，意见着重指出了对于医疗机构中有国家工作人员身份的医生受贿怎么适用法律，非国家工作人员的医生受贿如何适用法律。意见进一步指出，无论医生本身是不是国家工作人员，如果受贿是通过利用开处方的职务便利，那么一概按照非国家工作人员受贿罪来定罪处罚。
《医疗刑法导论》给我最深触动的地方是显示了医疗刑法的发展与医学进步和技术进步之间的密切关联，因此它的内容既是传统的，又是前沿的。
衷心地希望读者能够从这本书内容当中汲取营养，用以滋养我国日益发展起来的医疗刑法研究，谢谢大家！
